9 février 2016

Allocution en commission parlementaire sur le projet de loi n° 87 (1ere audition)

Corps

(La version lue fait foi)

Monsieur le Président,
Monsieur le Ministre,
Mesdames et Messieurs les députés,

Je vous remercie d’entendre en premier lieu le Protecteur du citoyen, dans le cadre de vos travaux sur le projet de loi n° 87, Loi facilitant la divulgation d’actes répréhensibles dans les organismes publics. Le rôle que la Loi, une fois sanctionnée, confierait à cette institution de l’Assemblée nationale est déterminant dans l’atteinte de ses finalités.

Avant de vous faire part de certains enjeux qu’a fait ressortir notre analyse du projet de loi, je veux insister sur l’importance de cette législation. Elle est manifestement le résultat d’un exercice sérieux, qui a pris en considération les principales normes internationales reconnues en matière de divulgation d’actes répréhensibles et de protection contre les représailles. Elle tient également compte des expériences en ces matières, au Canada et ailleurs dans le monde.

En effet, plusieurs parlements ont légiféré sur la question parce qu’il s’agit d’un enjeu contemporain, essentiel à la bonne gouvernance et à la probité de l’Administration publique.

La bonne administration et la bonne gouvernance des organismes publics sont cruciales pour assurer des services de qualité au bénéfice des citoyens. La probité doit se refléter au sein de toutes les composantes de l’État et chez tous ses acteurs. Il arrive pourtant que des personnes mal intentionnées posent des actes qui vont à l’encontre du bien commun. Les personnes qui ont connaissance de ces actes répréhensibles et qui les réprouvent ne savent pas toujours où et à qui s’adresser pour les faire connaître et réprimer. Elles craignent notamment d’être ostracisées si elles dénoncent un collègue ou, pire encore, un patron, un donneur d’ouvrage, ou encore un travailleur dont elles dépendent pour des services ou des soins.

Pour ces personnes, l’équilibre entre le devoir de loyauté envers leur employeur et leur sentiment de devoir divulguer au nom de l’intérêt public un acte répréhensible peut sembler très difficile à atteindre. Par ailleurs, de bonne foi, mais mal informées, certaines peuvent juger pertinent de dénoncer publiquement une situation. Elles pourraient alors entacher – sinon détruire – la réputation des personnes qu’elles présument à tort être les auteurs d’actes répréhensibles qu’elles allèguent. Elles peuvent aussi, non sans raison, craindre les conséquences d’une telle divulgation.

C’est pourquoi il est essentiel qu’un mécanisme efficace pour faciliter les divulgations soit prévu, qui à la fois comporte des protections solides pour les divulgateurs et dont la confidentialité est assurée. Confidentialité – et il ne faut pas sous-estimer cette dimension – également importante pour préserver la présomption d’innocence et la réputation des personnes objet d’allégations, et ne pas nuire à un éventuel recours judiciaire.

La divulgation d’actes répréhensibles, faite de bonne foi et à l’abri de représailles, constituera une garantie additionnelle de qualité des services publics du Québec. Si l’éventuelle loi visera d’abord à détecter et à réprimer les auteurs des actes répréhensibles commis, elle permettra tout autant d’agir en temps opportun pour prévenir la commission de tels actes, dans le plus grand intérêt public. Le respect de cette loi sera un autre pilier pour renforcer la confiance de la population envers la probité de la gouvernance des organismes publics du Québec.

Mon équipe et moi avons examiné la portée du projet de loi et de ses dispositions en ayant à l’esprit l’importance d’atteindre ses finalités, soit faciliter la divulgation d’actes répréhensibles et établir un régime de protection contre les représailles. Je vous présente maintenant le résultat de cet examen.

J’aborderai ensuite les enjeux liés à la mise en œuvre de l’éventuelle loi par le Protecteur du citoyen. J’aurai, conséquemment, des recommandations à vous formuler.

1. Examen de la portée du projet de loi et de ses dispositions en lien avec ses finalités

Nous avons porté une attention particulière à trois dimensions fondamentales :

  • la première : les organismes publics assujettis, dans le but de nous assurer qu’il n’y avait pas d’exclusions injustifiées, dans le contexte spécifique du Québec;
  • la deuxième : la nature et la portée des actes répréhensibles visés, dans le but de couvrir le plus grand nombre possible de situations où un acte répréhensible pourrait être commis, et d’assujettir les personnes qui pourraient être impliquées;
  • la troisième : la protection contre les représailles, élément crucial de l’efficacité d’un mécanisme de divulgation et qui, malheureusement, en constitue souvent le maillon faible.

Les organismes publics assujettis

L’article 2 du projet de loi énumère les organismes publics visés par son application, en huit catégories. Selon nos estimations en date du 1er janvier 2016, plus de 500 organismes, instances et entités seraient assujettis à l’éventuelle loi. Au total, ils comptent quelque 680 000 employés. L’assujettissement de l’ensemble de ces organismes publics est pertinent.

Nous avons aussi comparé la liste des organismes assujettis avec celle de la Loi concernant la lutte contre la corruption, loi qui a pour principal objet de renforcer les actions de prévention et de lutte contre la corruption en matière contractuelle dans le secteur public. Puisque ces textes ont des visées complémentaires bien que distinctes, il me semble que leur portée devrait essentiellement être la même. J’attire ainsi votre attention sur certaines entités absentes de l’énumération à l’article 2 du projet de loi n° 87 :

  • les entités du domaine municipal;
  • les établissements privés agréés aux fins de subvention en vertu de la Loi sur l’enseignement privé;
  • les établissements privés conventionnés, les résidences privées pour aînés, les organismes communautaires et certaines autres instances du réseau de la santé et des services sociaux assujettis à la Loi sur le Protecteur des usagers en matière de santé et de services sociaux;
  • les services administratifs de l’Assemblée nationale;
  • les centres de la petite enfance, garderies et bureaux coordonnateurs.

Il est important de s’assurer, maintenant, de la pertinence de ces exclusions au projet de Loi.

Les entités du domaine municipal

Ces entités, je le précise d’emblée, ne sont couvertes par aucune juridiction canadienne en matière de divulgation d’actes répréhensibles. L’explication en est sans doute qu’elles sont distinctes du gouvernement et qu’elles constituent même un autre ordre de gouvernement. Leur exclusion dans le contexte québécois contemporain – notamment après les travaux de la Commission d’enquête sur l’octroi et la gestion de contrats publics dans l’industrie de la construction et les enquêtes de l’Unité permanente anticorruption – nous paraît difficile à justifier sans autre examen. La question centrale est donc : existe-t-il d’autres recours adéquats qui constituent des alternatives valables pour d’éventuels divulgateurs d’actes répréhensibles présumés avoir été commis ou susceptibles de l’être dans une municipalité ?

La Loi sur l’éthique et la déontologie en matière municipale prévoit déjà un mécanisme par lequel « toute personne qui a des motifs raisonnables de croire qu’un membre d’un conseil d’une municipalité a commis un manquement à une règle prévue au code d’éthique et de déontologie qui lui est applicable peut en saisir le ministre ». Après un examen préalable, celui-ci peut transmettre la divulgation à la Commission municipale du Québec pour enquête. Je souligne que le ministère des Affaires municipales et de l’Occupation du territoire et la Commission municipale sont des instances indépendantes des municipalités; le principe d’indépendance est ici respecté et je n’ai pas de motif de douter de leur impartialité.

Cependant, ce mécanisme comporte des lacunes puisque les divulgations visant des employés municipaux ou visant d’autres types d’actes répréhensibles (que ceux identifiés au code d’éthique et de déontologie) ne sont pas prévues, donc ni possibles dans le mécanisme en place, ni protégées en matière de représailles. Même le mécanisme en vigueur pour les élus n’assure pas la confidentialité des divulgateurs, ni leur protection en cas de représailles.

Ce mécanisme pourrait être renforcé de manière efficace et à peu de frais. Ou encore, il pourrait être jugé plus opportun d’assujettir les entités municipales au projet de loi n° 87. Nous suggérons ainsi deux avenues possibles :

  1. La Loi sur l’éthique et la déontologie en matière municipale est modifiée pour permettre au ministère des Affaires municipales et de l’Occupation du territoire et à la Commission municipale du Québec de se saisir des divulgations concernant également les employés municipaux. Il serait alors essentiel de prévoir à la Loi toutes les protections requises contre les représailles envers les divulgateurs qui agiraient en vertu de cette Loi, de même que les garanties relatives à la confidentialité;  (Recommandation n° 1)
    ou
  2. Un amendement est apporté au projet de loi n° 87, pour y assujettir les entités municipales. Pour éviter un chevauchement entre les deux mécanismes, il faudrait toutefois prévoir, sans qu’il soit nécessaire de modifier la Loi sur l’éthique et la déontologie en matière municipale, que le Protecteur du citoyen mette fin au traitement d’une divulgation si l’acte répréhensible allégué fait l’objet d’un examen préalable ou d’une enquête en vertu de cette Loi, ou a fait l’objet d’une décision de la Commission municipale du Québec. (Recommandation n° 2)

Les établissements privés conventionnés, les résidences privées pour aînés, les organismes communautaires et certaines autres instances du réseau de la santé et des services sociaux assujettis à la Loi sur le Protecteur des usagers en matière de santé et de services sociaux.

Cette exclusion restreint la portée de l’éventuelle Loi par rapport à la Loi sur le Protecteur des usagers en matière de santé et de services sociaux et à la Loi concernant la lutte contre la corruption. Cette dernière inclut en effet « tout établissement public ou privé conventionné visé par la Loi sur les services de santé et les services sociaux ».

Parce que les établissements privés conventionnés offrent, à un tarif réglementé, des soins et des services de santé et services sociaux subventionnés par le gouvernement, j’estime qu’ils devraient minimalement être assujettis à la loi projetée. (Recommandation n° 3)

Les services administratifs de l’Assemblée nationale

Ces services, qui excluent les députés et le personnel politique, sont déjà assujettis à la Loi sur le Protecteur du citoyen. Ils ne sont pas mentionnés à l’article 2 du projet de loi; c’est probablement un oubli, et je recommande de les inclure. (Recommandation n° 4)

Les établissements privés agréés aux fins de subventions en vertu de la Loi sur l’enseignement privé
et
Les centres de la petite enfance, les garderies bénéficiant de places dont les services de garde sont subventionnés et les bureaux coordonnateurs de la garde en milieu familial

Je constate que ces entités, sur lesquelles l’UPAC peut agir en vertu de la Loi concernant la lutte contre la corruption, ne sont pas mentionnées à l’article 2. Si le législateur décidait de les assujettir, le Protecteur du citoyen pourrait en assumer le mandat.

Les divulgations à l’endroit du Protecteur du citoyen lui-même

Le Protecteur du citoyen sera assujetti à l’éventuelle Loi, ce qui va de soi. J’estime cependant important qu’une instance distincte soit chargée de la réception et du traitement des divulgations d’actes répréhensibles éventuellement commis au sein de l’Institution, ou à son égard (je reviendrai sur cet élément dans quelques instants). Car, même avec une procédure interne, le recours à une instance indépendante est essentiel pour conserver l’impartialité – réelle et perçue – nécessaire à l’efficacité et à la crédibilité même du processus de divulgation.

Je recommande donc que le projet de loi soit amendé, pour prévoir, en cette situation, que le divulgateur s’adresse à une autre institution de l’Assemblée nationale, à savoir le Commissaire à l’éthique et à la déontologie. (Recommandation n° 5) Ce dernier aurait alors les mêmes pouvoirs que confèrera l’éventuelle Loi au Protecteur du citoyen à cette fin, les divulgateurs et les auteurs présumés des actes répréhensibles bénéficiant alors des mêmes protections et garanties, dont la confidentialité requise.

La nature et la portée de l’acte répréhensible

Cette deuxième dimension sur laquelle a porté notre examen du projet de loi est très importante, parce qu’elle définit la nature des actes considérés répréhensibles et qui, conséquemment, pourront être divulgués dans un cadre protégé. L’important ici était de nous assurer que des actes qui devraient être considérés comme répréhensibles n’ont pas été omis.

À notre avis, les articles 3 et 4 du projet de loi définissent avec clarté et suffisamment de souplesse légistique ce qui constitue ou non un acte répréhensible pouvant être divulgué. Cette définition donne une marge d’interprétation suffisante et facilitera la mise en œuvre de l’éventuelle loi pour atteindre ses finalités essentielles.

J’ai cependant une recommandation à formuler, pour mieux assurer l’atteinte de ces finalités. (Recommandation n° 6)

L’un des objets du projet de loi est de « faciliter la divulgation d’actes répréhensibles commis ou sur le point d’être commis au sein des organismes publics ». Je suis d’avis que les actes visés devraient aussi comprendre ceux qui sont commis à l’égard des organismes publics. C’est d’ailleurs une telle portée qui lui est donnée dans la grande majorité des législations canadiennes.

L’avantage concret de cet ajout serait de pouvoir couvrir des actes répréhensibles commis au détriment d’un organisme public par des personnes qui n’en sont pas des employés. Ces actes, qui ont un impact négatif sur ces organismes, pourraient par exemple être commis par des consultants, des mandataires, des fournisseurs. Pensons au sous-traitant qui prend avantage de sa relation avec un organisme par un usage abusif de ses fonds ou de ses biens, ou encore à l’utilisation par un consultant de ressources matérielles ou informationnelles de l’organisme public à des fins personnelles. Le divulgateur pourrait aussi bien être un employé de l’organisme public, qu’un autre fournisseur ou un usager.

Divulgations au public en cas de risque grave et urgent

L’article 6 du projet de loi permet à toute personne, lorsque des conditions bien définies sont réunies – urgence de la situation, acte répréhensible présentant un risque pour la santé ou la sécurité d’une personne ou pour l’environnement – de « divulguer au public les renseignements qu’elle estime raisonnablement nécessaires pour parer à ce risque ». En pareilles circonstances, le divulgateur bénéficiera de la même protection contre les représailles que s’il s’était adressé au responsable interne de son organisme ou au Protecteur du citoyen.

Même si certains pourraient souhaiter que la divulgation au public soit permise et protégée en tout temps et pour tout acte répréhensible, je considère que les balises prévues sont raisonnables et permettront de prévenir les atteintes à la réputation des personnes visées à tort.

Je souligne que l’article 6, inspiré de dispositions semblables dans d’autres législations au Canada, prévoit aussi une divulgation préalable à celle faite au public. Alors que ces législations réfèrent à « un organisme d’application de la loi compétent », le projet de loi mentionne plutôt une divulgation préalable « à un corps de police ou au Commissaire à la lutte contre la corruption ».

J’estime que l’identification précise de ces instances est restrictive, risquant de ne pas être à tout coup la plus appropriée pour contrer le danger anticipé. C’est pourquoi je recommande que soit amendé l’article 6 du projet de loi pour que la seule référence, en plus du corps de police, soit « à un organisme d’application de la loi compétent ». (Recommandation n° 13)

La protection contre les représailles

Cet enjeu m’amène, de manière incidente, à en aborder un autre qui est également crucial à mes yeux, parce qu’il est au cœur même de l’efficacité concrète du mécanisme proposé par le projet de loi n° 87.

Il s’agit de déterminer quelle protection apportera la Loi, et à qui. Bien que le projet de loi prévoie que toute personne puisse faire une divulgation, en vertu de l’article 5, la protection contre les représailles semble exclusivement liée à la notion d’emploi. Le projet de loi est ainsi conçu d’abord et avant tout pour protéger les fonctionnaires divulgateurs – et non les tiers – contre des pratiques interdites de l’employeur, conformément à la Loi sur les normes du travail. Elles valent donc pour les salariés, lesquels peuvent être des employés d’un organisme public ou d’une entreprise privée. Aucune protection particulière n’est cependant prévue pour des représailles non liées à l’emploi.

J’estime primordial d’accorder à des tiers une protection équivalente, puisque le projet de loi prévoit, à juste titre, qu’ils pourront aussi divulguer des actes répréhensibles. On peut facilement trouver des exemples où des tiers divulgateurs pourraient subir les conséquences de leur divulgation. Qu’en serait-il par exemple d’un parent impliqué au sein d’un comité de parents, qui dénonce un acte répréhensible de la commission scolaire et qui se voit exclu du comité, ou dont l’enfant est puni ? Ou encore d’un consultant qui, à la suite d’une divulgation, voit son contrat résilié ou, injustement, ne se qualifie plus pour de nouveaux contrats ?

Aucune de ces situations ne me paraît actuellement couverte par le projet de loi. C’est pourquoi je recommande (Recommandation n° 7) que toute personne qui se croirait victime de représailles non liées à l’emploi, de la part d’un organisme public, puisse s’adresser au Protecteur du citoyen, qui mènerait alors une enquête en toute impartialité. Si les allégations s’avéraient fondées, il en aviserait la plus haute autorité de l’organisme en cause, voire le Ministre ou l’Assemblée nationale, et ferait toute recommandation jugée appropriée pour remédier à la situation.

Les mécanismes de divulgation au sein des organismes publics

Dans un autre ordre d’idée, le projet de loi accorde (article 5) préséance au recours au Protecteur du citoyen en matière de divulgation d’actes répréhensibles, tout en offrant la possibilité à un employé de référer à son responsable interne.

Pour susciter la confiance des employés envers ce mécanisme, et celle du public envers les organismes visés, il faut qu’une cohérence et uniformité de traitement prévalent. Et ce, malgré le fait que chacun d’entre eux ait à se doter de sa propre procédure. Sur ce plan, le document de référence que produira le Protecteur du citoyen devrait permettre de réduire les disparités.

Je suis également d’avis que le projet de loi doit inclure des balises pour les dirigeants d’organismes quant à la désignation du responsable interne du suivi des divulgations. Des précisions à ce sujet dans le projet de loi, de même que des règles relatives à l’exercice concurrent de cette responsabilité avec d’autres fonctions, témoigneraient de la considération accordée à cette responsabilité.

Je recommande par ailleurs que les organismes assujettis aient l’obligation de rendre compte, dans leurs rapports annuels, de l’application de la Loi. (Recommandation n° 14) Cette reddition pourrait se faire de la même façon que celle qui porte sur les données concernant la protection des renseignements personnels, l’accès à l’information et l’éthique, par exemple. Une telle reddition de compte me paraît essentielle pour favoriser la confiance du public et aussi pour mieux évaluer le succès du mécanisme mis en place dans les organismes, d’autre part.

2. Le mandat du Protecteur du citoyen dans le mécanisme projeté

Comme vous le constatez, le Protecteur du citoyen sera un acteur central du mécanisme de divulgation proposé. À ce titre, il devra agir en toute confidentialité, en s’assurant de préserver les droits de toutes les personnes en cause. J’insiste pour réaffirmer que la procédure appliquée devra protéger non seulement l’identité du divulgateur et celle des témoins, mais aussi celle de l’auteur présumé de l’acte répréhensible.

Le Protecteur du citoyen est heureusement rompu au niveau élevé de confidentialité associé à ses enquêtes. Des mesures strictes lui permettent déjà de préserver cette confidentialité, et l’ensemble de ces mesures est incorporé au projet de loi.

Pouvoirs du Protecteur du citoyen

Cela étant, pour remplir pleinement son rôle, je suis d’avis que le Protecteur du citoyen devrait disposer des principaux pouvoirs qu’il détient déjà en vertu de la Loi sur le Protecteur du citoyen (LPC) et de la Loi sur le Protecteur des usagers en matière de santé et de services sociaux (LPU), en plus de celui de commissaire enquêteur auquel réfère déjà le projet de loi. Ces pouvoirs permettent de jouer un rôle en matière de prévention.

Je fais ici notamment référence – et notre mémoire les aborde chacun plus en détail – aux pouvoirs de la personne désignée d’intervenir de sa propre initiative, de suggérer des réformes pour prévenir la répétition de situations problématiques constatées et de commenter publiquement ses interventions. (Recommandations n° 9 et 10)

Par ailleurs, un pouvoir additionnel, intimement lié à son pouvoir général d’enquête, m’apparaît nécessaire compte tenu de la nature particulière des interventions du Protecteur du citoyen à la suite de divulgations d’actes répréhensibles : celui d’avoir accès aux locaux de l’organisme qui fait l’objet d’une enquête. Cette possibilité, qui n’est pas incluse dans la Loi sur les commissions d’enquête, permettrait aux enquêteurs du Protecteur du citoyen d’accéder aux locaux lorsqu’il le juge utile pour la conduite de ses vérifications et de ses enquêtes. (Recommandation n° 11)

Rôle de conseil et d’accompagnement du Protecteur du citoyen

Au-delà de son rôle central dans le traitement des divulgations, pour lequel ces pouvoirs additionnels lui paraissent nécessaires, le Protecteur du citoyen sera appelé à exercer d’autres fonctions importantes pour le bon fonctionnement du processus dans son ensemble, notamment un rôle-conseil auprès des organismes assujettis, et un rôle d’information auprès des éventuels divulgateurs. Ces fonctions nécessiteront de sa part des efforts non négligeables.

Ainsi, et avant même de pouvoir commencer à traiter les divulgations, nous devrons rédiger puis diffuser une procédure de traitement des divulgations par le Protecteur du citoyen. Nous serons également responsables de la rédaction et de la publication, à l’intention des organismes publics, d’un « document de référence concernant la procédure devant être établie », document qui devra être présenté et expliqué aux responsables internes de ces organismes, une fois nommés.

Le Protecteur du citoyen sera en outre appelé à jouer un rôle de conseil et d’accompagnement, principalement à l’endroit des hauts dirigeants de ces organismes et de ces responsables internes, mais également auprès de leurs employés et de leurs représentants, les syndicats par exemple.

De plus, lorsque le mécanisme de divulgation sera fonctionnel, le Protecteur du citoyen devra répondre aux demandes de renseignements que toute personne pourrait lui faire « concernant la possibilité d’effectuer une divulgation » et aux demandes de « conseils sur la procédure à suivre ».

La collaboration des organismes

Dans ce contexte, et considérant l’importance de ces multiples rôles pour le bon fonctionnement du processus, j’estime que la collaboration des organismes assujettis avec le Protecteur du citoyen est essentielle. Et ce, non seulement pour les vérifications et les enquêtes, mais aussi pour faire connaître le mécanisme de divulgation et les droits des personnes en cause.

C’est pourquoi je recommande de prévoir au projet de loi une obligation générale pour les organismes assujettis (employés et dirigeants) de collaborer avec le Protecteur du citoyen dans le cadre de l’application de la loi.

3. Les enjeux relatifs à la mise en œuvre de la Loi

Le défi de mise en œuvre de la Loi qui incombera au Protecteur du citoyen est motivant, mais imposant, comme vous êtes à même de le constater. En outre, et j’insiste, le Protecteur du citoyen ne saurait réaliser ce mandat au détriment de sa mission actuelle, essentielle pour assurer le respect des droits des citoyens dans leurs relations avec les services publics.

Dès la sanction de la Loi, il devra notamment entreprendre des actions en matière de dotation, de ressources informationnelles, de rédaction de la procédure de traitement et de suivi des divulgations, de préparation du document de référence à l’intention des organismes publics, de communications à tous les intéressés. Ces actions nécessiteront des efforts importants et soutenus avant même qu’une première divulgation puisse être traitée.

Le Protecteur du citoyen, on le comprendra, ne pourrait réaliser ce mandat avec toute la compétence et la rigueur requises sans que les modalités et les ressources nécessaires soient réunies. Conscients des enjeux budgétaires, nous avons évalué de façon rigoureuse et conservatrice les ressources qui seraient requises pour bien assumer nos responsabilités additionnelles qui seront liées à la divulgation d’actes répréhensibles.

Cela étant, il est primordial que la planification et le démarrage des activités liées à ce mandat ne fassent pas l’objet de dérapages conséquents à un manque de ressources essentielles.

En conclusion

Certains dénonceront le fait que le projet de loi, s’il est adopté, ne s’appliquera qu’au secteur public. Il s’agit pourtant d’un pas important. D’ailleurs, le mandat qui serait confié au Protecteur du citoyen est, en outre, plus large par sa portée que celui qui incombe à ce jour aux autres ombudsmans parlementaires au Canada.

Le mécanisme retenu dans le projet de loi est prometteur, d’autant plus que des améliorations simples à intégrer peuvent lui être apportées pour en assurer un fonctionnement optimal. Et ce projet de loi pourrait certainement servir d’inspiration à tout organisme ou entreprise privée qui souhaiterait s’autoréguler en matière de probité et de bonne gouvernance.

Mon équipe et moi accueillons avec enthousiasme la perspective d’exercer ce mandat additionnel que le législateur confierait au Protecteur du citoyen. Nous sommes pleinement conscients de ses enjeux et de ses exigences.

Je vous remercie de votre confiance et je vous réitère la détermination du Protecteur du citoyen à mener cette éventuelle responsabilité avec compétence et impartialité.